未经兽医执业注册从事动物诊疗活动的处理问题分析

未经兽医执业注册从事动物诊疗

活动的处理问题分析

孙继承

本文分析了“未经兽医执业注册从事动物诊疗活动的”案件处理中的几个疑点，以及即将涉及到的新旧动物防疫法有关条文的适用问题，仅为个人观点，供大家讨论和参考。如转载本文，请勿作任何修改。

执业兽医，是指从事动物诊疗和动物保健等经营活动的兽医。《动物防疫法》（2015年版）第八十二条规定，未经兽医执业注册从事动物诊疗活动的，由动物卫生监督机构责令停止动物诊疗活动，没收违法所得，并处一千元以上一万元以下罚款。实践中，对本条文的适用有几个问题值得讨论。

一、被处罚对象是谁。

有几种理解，一是认为被处罚对象不明确。二是认为被处罚对象是从事动物诊疗活动的、未经兽医执业注册的兽医。三是认为被处罚对象是诊疗机构。笔者赞成第二种观点。理由如下：

第一，《动物防疫法》第五十四条明确规定了申请兽医职业注册的主体，是兽医本人，而不是诊疗机构。兽医从事动物诊疗必须具备两个条件：一是依法申请参加执业兽医资格考试，并获得执业兽医资格证书，二是申请执业注册。《执业兽医管理办法》（2013年版）具体规定了申请条件和程序。需要注意的是，申请条件中包含了动物诊疗机构聘用证明，但这不是说申请人（责任主体）是动物诊疗机构，更不是说注册人是动物诊疗机构。实践中，可能存在诊疗机构代办此事的情况，但是，申请注册法定主体，是兽医本人（兽医师执业证书也不是发给动物诊疗机构的，而是兽医本人）。

第二，《动物防疫法》第五十五条明确规定了，执业兽医经过注册，方可从事动物诊疗、开具兽药处方等活动。这个内容是对第五十四条有关内容的重复规定。重复一遍，兽医本人是申请注册的法定主体，从事动物诊活动之前，申请注册是兽医本人的法定义务，否则应当承担相应的法律责任。

第三，《动物防疫法》第八十二条明确规定了，未经兽医执业注册从事动物诊疗活动的，应当承担的法律责任。因此，承担该条行政法律责任的主体，是兽医本人，而不是动物诊疗机构。

第四，在农业执法领域外，医师执业方面，根据《执业医师法》和《医疗机构管理条例》(2016修订)，对未经执业注册的行为，和医疗机构使用未经执业注册的医师的行为，行政法律责任也是有非常明确区分的。

二、违法所得如何认定

在案卷评查中，笔者曾看到有同事将所在诊疗机构支付给违法行为人的月工资，认定为违法所得，并予以没收。笔者认为这是错误的。原因在于：第一，即使未依法申请注册，兽医本人在动物诊疗机构从事合法劳动并获得相应报酬，也是允许的。第二，为何是认定一个月的工资而不是两个月等作为违法所得，在逻辑上说不清楚。笔者赞成将违法行为人（兽医本人）从事动物诊疗和动物保健等经营活动所取得的全部收入，作为违法所得。农业部办公厅关于《中华人民共和国动物防疫法》违法所得问题的函（农办政函[2010]9号）也曾指出，《中华人民共和国动物防疫法》（以下简称《动物防疫法》）第八十一、八十二条所规定的“违法所得”，是指违反《动物防疫法》规定从事动物诊疗活动所取得的全部收入。这里的“全部收入”，笔者作如下理解：

一是，不是指动物诊疗机构支付给行为人个人的收入。在法律上，任何行为人个人不能从违法行为中获得收益。在现实上，按照与动物诊疗机构的约定，行为人个人可能会从开具处方行为中获得分成，但这个分成不是开具处方直接所得（不是服务对象给的），而是由动物诊疗机构支付（是动物诊疗机构给的）。

二是，这里的经营活动，包括动物诊疗活动，当然也包括动物保健。《动物防疫法》（2015年版）第五十四条第二款规定，本法所称执业兽医，是指从事动物诊疗和动物保健等经营活动的兽医。修改后的《动物防疫法》删除了这一规定。笔者理解，其中原因在于：动物保健为动物诊疗所包含。如，《上海市宠物诊疗管理办法》第三条规定，本办法所称宠物诊疗，是指从事宠物临床诊治、咨询服务和宠物保健等兽医职业活动；《长春市动物诊疗机构管理条例》第二条规定，本条例所称动物诊疗机构是指单位和个人设置的从事家畜家禽及实验、观赏、演艺、家养野生动物的疾病诊断、治疗及动物阉割、保健等工作的机构。另外，人的医疗美容也是如此，见：董嘉，陈振宇等，一起未经执业兽医注册从事诊疗活动案引发的思考，《中国动物检疫》，2018年第4期。

三是，这里的“全部收入”，是指服务对象因违法行为人（兽医）实施的诊疗或动物保健等经营活动，向动物诊疗机构所支付的金额。有同事认为：这个不行，因为这个金额是支付给动物诊疗机构的，是动物诊疗机构的财产；农业执法领域中，暂时没有没收非当事人的财产的规定，所以这个理解不对。笔者认为，上述理解也是错误的。再重复说一下，在法律上，任何行为人个人不能从违法行为中获得收益。在法律上，违法行为人实施的诊疗或动物保健等经营活动，服务对象因接受了上述服务而向动物诊疗机构所支付的金额，不是动物诊疗机构的合法财产，动物诊疗机构无权占有或所有。因此，不存在没收动物诊疗机构财产的问题。

四是，实践中的几个行政处罚案例。实践中，上海市农业农村委员会行政处罚案件信息公开表第2122020001号行政处罚决定书中，行为人在宠物医院开展动物诊疗活动6次，为上门就诊的动物进行诊断治疗、开具处方笺并签名，涉及诊疗收入所得2309元，上海市农业农村委员会根据《中华人民共和国动物防疫法》对当事人作出没收违法所得2309元的行政处罚决定。冯某未经兽医执业注册从事动物诊疗活动案中（2019年），舟山市定海区农业农村局认定行为人先后三次实施动物诊疗行为，合计收取诊疗费用2210元，决定没收违法所得2210元。

三、特别注意行为人（兽医）“使用不符合国家规定的兽药和兽医器械的”处理

《动物防疫法》（2015年版）第五十六条规定，从事动物诊疗活动，应当遵守有关动物诊疗的操作技术规范，使用符合国家规定的兽药和兽医器械。第八十二条第二款第二项规定，执业兽医使用不符合国家规定的兽药和兽医器械的，由动物卫生监督机构给予警告，责令暂停六个月以上一年以下动物诊疗活动；情节严重的，由发证机关吊销注册证书。需要注意以下几个问题：

第一，如前所述，行为人（兽医）未经兽医执业注册从事动物诊疗活动的，应当依据《动物防疫法》第八十二条第一款规定，由动物卫生监督机构责令停止动物诊疗活动，没收违法所得，并处一千元以上一万元以下罚款。

第二，如果行为人（兽医）既存在未经兽医执业注册从事动物诊疗活动的行为，又存在使用不符合国家规定的兽药和兽医器械的行为，那么，还应当依据第八十二条第二款第二项规定，对行为人（兽医）实施以下行政处罚：暂停六个月以上一年以下动物诊疗活动；情节严重的，由发证机关吊销注册证书。

第三，什么是“不符合国家规定的兽药和兽医器械”。对此，《动物防疫法》没有明确其具体内容。但是，原农业部关于兽药执法有关问题的复函（农办政函[2012]24号）指出，关于宠物诊疗机构使用假劣兽药的法律适用问题。依据《兽药管理条例》第三十九条的规定，禁止使用假、劣兽药以及国务院兽医行政管理部门规定禁止使用的药品和其他化合物。宠物诊疗机构使用假、劣兽药的，依照《兽药管理条例》第六十二条的规定予以处罚。虽然这里讲的是动物诊疗机构，但笔者理解同样适用于行为人（兽医）。例如，行为人（兽医）将人用药品用于动物，即属于“使用不符合国家规定的兽药和兽医器械”。

四、在此类案件中动物诊疗机构的行政法律责任

《动物防疫法》（2015年版）对此没有明确规定。对比《医疗机构管理条例》“使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其限期改正，并可以处以5000元以下的罚款；情节严重的，吊销其《医疗机构执业许可证》”之规定，现行《动物防疫法》存在法律漏洞。值得注意的是，2021年5月1日施行的《动物防疫法》第一百零六条对此进行了明确规定：未经执业兽医备案从事经营性动物诊疗活动的，由县级以上地方人民政府农业农村主管部门责令停止动物诊疗活动，没收违法所得，并处三千元以上三万元以下罚款；对其所在的动物诊疗机构处一万元以上五万元以下罚款。虽然没有讲能吊销动物诊疗机构的许可，但罚款额度也比较大了。

如果上述违法行为发生在2021年5月1日之前（不含5月1日），是否应当对动物诊疗机构适用《动物防疫法》第一百零六条实施处罚？笔者认为不可，此时应当适用旧《动物防疫法》（即2015年版）。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》在“关于新旧法律规范的适用规则”部分明确：“根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：(一)法律、法规或规章另有规定的；(二)适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；(三)按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。”

五、在此类案件中是否可以《兽药管理条例》对动物诊疗机构进行处罚

有同事认为，行为人（兽医）未经兽医执业注册从事动物诊疗活动的案件中，《动物防疫法》（2015年版），未规定对动物诊疗机构进行处罚。但可根据《兽药管理条例》第六十二条的规定进行处罚。《兽药管理条例》（2020年版）第六十二条：违反本条例规定，未按照国家有关兽药安全使用规定使用兽药的、未建立用药记录或者记录不完整真实的，或者使用禁止使用的药品和其他化合物的，或者将人用药品用于动物的，责令其立即改正，并对饲喂了违禁药物及其他化合物的动物及其产品进行无害化处理；对违法单位处1万元以上5万元以下罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。笔者赞成上述理解。原农业部关于兽药执法有关问题的复函（农办政函[2012]24号）指出，关于宠物诊疗机构使用假劣兽药的法律适用问题。依据《兽药管理条例》第三十九条的规定，禁止使用假、劣兽药以及国务院兽医行政管理部门规定禁止使用的药品和其他化合物。宠物诊疗机构使用假、劣兽药的，依照《兽药管理条例》第六十二条的规定予以处罚。因此，诊疗机构使用了假、劣兽药，即可适用《兽药管理条例》第六十二条规定进行处罚，但需要注意，一是这里不存在一事不再罚问题，因为是两个不同的违法主体，类似刑法领域的“双罚”；二是处罚机关应当证明诊疗机构使用了假、劣兽药。一般来说，行为人（兽医）未经兽医执业注册从事动物诊疗活动且使用了假、劣兽药，不一定都能说明诊疗机构使用了假、劣兽药。应当注意的是，新法实施后，此类案件中对动物诊疗机构应当直接适用2021年5月1日施行的《动物防疫法》第一百零六条处理。