北京高院裁判：“违法行为在二年内未被发现”中“发现”的认定——某某公司诉四川市监局行政处罚及国家市监总局行政复议案

【裁判要旨】

对于“违法行为在二年内未被发现”的认定，应以有权机关初次掌握违法行为线索的时间为准。参照全国人大常委会法制工作委员会《关于提请明确对行政处罚追诉时效“二年未被发现”认定问题的函的研究意见》（法工委复字 [2004]27 号），行政机关根据群众举报线索进行调查后认定违法行为属实的，发现时效应以举报时间为准，而非行政机关正式立案调查的时间。

【裁判文书】

北京市高级人民法院

行 政 裁 定 书

（ 2020 ）京行申 436 号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：四川省德阳市某某房地产有限公司。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川省市场监督管理局。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家市场监督管理总局。

再审申请人四川省德阳市某某房地产有限公司（以下简称四川某某公司）因诉四川省市场监督管理局（以下简称四川市场监管局） 行政处罚 及国家市场监督管理总局（以下简称市场监管总局） 行政复议 一案，不服北京市第二中级人民法院（以下简称二审法院）（ 2019 ）京 02 行终 1688 号行政判决，向本院申请再审。本院于 2020 年 4 月 16 日立案后依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

四川某某公司申请再审称， 一、二审法院确定了本案没有造成国家利益和他人利益的实际损失，被申请人在二审前提出的处罚依据不成立。二审法院说明损害拍卖交易秩序也是损害国家利益，毫无法律依据和逻辑，扩大行政处罚的适用范围，支持行政机关进行“二次立法”的错误行为。本案举报的违法事实与其公司无关，行政处罚时效已过。 400 万元的性质是对其公司前期土地拆迁安置投入的补偿。综上，本案处罚时效已过且没有损害国家或他人利益，行政机关的处罚没有事实和法律依据等。故请求依法撤销一、二审法院行政判决，依法改判或发回重审，判决一、二审和再审费用由被申请人承担等。

本院经审查查明 ， 2010 年 9 月 25 日，德阳市国土资源局旌阳分局在《德阳日报》上刊登《德阳市国土资源局旌阳分局国有建设用地使用权拍卖公告》（德旌国土资公告 2010[005] 号），委托德阳市某实拍卖有限公司、德阳新某地拍卖有限责任公司以公开拍卖方式，对德阳市区泰山南路与 12 米规划道路交汇处东北角的 67684 ㎡国有建设用地（以下简称南塔化工地块）进行拍卖，拍卖的底价为 285 万元 / 亩（拍卖完成前保密）。竞买人为：四川某创房地产开发有限责任公司（以下简称四川某创公司）与陈某林组成的联合竞买人，福建某鑫投资发展集团有限公司，四川某某公司和德阳市某塔化工有限责任公司。 2010 年 10 月 26 日，四川某创公司法定代表人周某与四川某某公司法定代表人辜某辉商量，让四川某某公司不与其竞争，辜某辉表示同意。现场拍卖开始前，周某再次与辜某辉协商，要求辜某辉在竞价过程中不参与竞争，不把价格抬高，并承诺在竞拍成功后将给予回报，辜某辉表示同意。 2010 年 10 月 28 日，在南塔化工地块拍卖活动中，四川某某公司象征性地举牌两次。最终四川某创公司和陈某林组成的联合竞买人以 301 万元／亩的价格竞拍成功（总价 305593260 元）。 2010 年 11 月，周某与辜某辉商议，提出可按 370 万元／亩的价格转让拍卖前谈好的 20 亩土地使用权给四川某某公司，或直接给付 400 万元费用。辜某辉选择接受 400 万元费用，周某通过转账方式分三次向辜某辉共支付 400 万元。

2011 年 8 月，中共四川省纪律检查委员会（以下简称四川省纪检委）收到群众举报信，反映时任德阳市副市长肖龙溪与四川某创公司、某乐公司、某汇集团、某康集团、四川某设发展等公司勾结，为其减免费用，并在德阳看守所地块拍卖过程中指使某乐房地产公司暗箱操作低价拍卖该国有土地使用权。 2017 年 8 月 15 日，原四川省工商行政管理局（以下简称原四川省工商局，后因机构改革更名为四川市场监管局）收到四川省纪检委驻该局纪检组移送的驻川工商纪检组〔 2017 〕 18 号《关于转送省纪委〈案件线索移送函〉相关材料的函》，移送的相关材料中包括四川省纪检委第八纪检监察室 2017 年 8 月 14 日向原四川省工商局作出的《关于德阳市五宗国有建设用地使用权转让过程中存在恶意串通竞买行为线索移交有关问题的函》，主要内容为： 2011 年 8 月，四川省纪检委接到群众举报，反映德阳市有关领导在国有土地使用权转让过程中指使房地产企业暗箱操作进行串通，四川省纪检委在随即开展的相关调查核实工作中，发现德阳市旌孟路以西、黄河东路以南地块（老看守所地块）、南塔化工地块、岷山路与松花江路交汇处西南角、蒙山街与松花江路交汇处东北角、天山路与沁河路交汇处东北角共五宗国有建设用地使用权招拍挂过程中存在恶意串通竞买行为，于 2017 年 8 月 14 日移送你局依法处理。 2017 年 8 月 l6 日，原四川省工商局在《案件来源登记表》上登记案源提供人为四川省监察厅，案源登记内容主要为：四川省纪检委移送的相关材料初步表明，四川某某公司在参与南塔化工地块国有建设用地使用权拍卖过程中，涉嫌违反《中华人民共和国拍卖法》第三十七条之规定，为查清事实，建议调查处理。 2017 年 8 月 23 日，原四川省工商局立案，分别向案件当事人和有关单位、个人收集、调取证据。因案情复杂，依法经负责人批准延长处理期限。 2018 年 5 月 14 日，依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条及《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十二条的规定，原四川省工商局向四川某某公司送达《行政处罚听证告知书》（川工商听告字〔 2018 〕 005 号），书面告知拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容，及其依法享有陈述、申辩、要求举行听证的权利。四川某某公司于告知当天提出听证申请，原四川省工商局于 2018 年 7 月 4 日依法举行了听证会。听证会上，四川某某公司提出了陈述申辩理由。原四川省工商局经审查认为，四川某某公司的恶意串通竞买行为，违反了《中华人民共和国拍卖法》第三十七条“竞买人之间、竞买人与拍卖人之间不得恶意串通，损害他人利益”的规定，故对四川某某公司的申辩理由不予采纳，遂依据《中华人民共和国拍卖法》第六十五条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条之规定，于 2018 年 9 月 5 日作出川工商处字〔 2018 〕 7006 号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），主要内容为：四川某某公司与其他竞买人均为位于南塔化工地块使用权的竞买人，相互之间具有竞争关系，本应依法依规竞拍，但在竞买前与其他竞买人协商一致，收受其他竞买人好处，配合其他竞买人最终低价成功竞得南塔化工地块国有建设用地使用权。四川某某公司同意其他竞买人的条件，形成相互串通、利益输送的共识，破坏了公平竞争的拍卖秩序，导致国有建设用地使用权没有通过正常的拍卖竞争获得最优价格，损害了国家利益，违反了《中华人民共和国拍卖法》第三十七条的规定，构成竞买人之间恶意串通的违法行为。依据《中华人民共和国拍卖法》第六十五条“违反本法第三十七条的规定，竞买人之间、竞买人与拍卖人之间恶意串通，给他人造成损害的，拍卖无效，应当依法承担赔偿责任。由工商行政管理部门对参与恶意串通的竞买人处最高应价百分之十以上百分之三十以下的罚款；对参与恶意串通的拍卖人处最高应价百分之十以上百分之五十以下的罚款”之规定，鉴于四川某某公司在调查期间积极配合、主动提供证据，如实陈述有关违法行为，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条之规定，经研究决定，责令当事人改正违法行为，依法给予四川某某公司从轻处最高应价（ 305593260 元）百分之二的罚款，即对四川某某公司作如下处罚：罚款人民币 612 万元（陆佰壹拾贰万元）。四川某某公司应当自收到本处罚决定书之日起十五日内，到下述银行缴清罚款。逾期不履行本决定的，我局将依照《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条“当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：（一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款；（二）根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款；（三）申请人民法院强制执行”之规定执行。原四川省工商局作出被诉处罚决定后向四川某某公司送达。四川某某公司不服被诉处罚决定，于 2018 年 10 月 23 日向市场监管总局提出行政复议申请。市场监管总局于 2018 年 11 月 2 日收到四川某某公司的复议申请并于当日受理，于 2018 年 11 月 5 日向四川市场监管局作出《行政复议答复通知书》，要求四川市场监管局自收到行政复议申请书副本之日起 10 日内，对该行政复议申请提出书面答复，并提交当初作出该具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。四川市场监管局于 2018 年 11 月 20 日向市场监管总局提交行政复议答复书及相关证据材料、依据。市场监管总局于 2018 年 12 月 29 日作出国市监复议〔 2018 〕 176 号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定），维持四川市场监管局所作的被诉处罚决定，并于 2019 年 1 月 3 日向四川某某公司邮寄送达。四川某某公司不服，诉至一审法院，请求撤销被诉处罚决定和被诉复议决定等。

本院认为 ，根据四川某某公司提出再审申请的理由和请求，结合在案有效证据情况，本案焦点问题为：一是四川某某公司的行为是否给国家利益或他人合法权益造成损害；二是涉案 400 万元费用的性质及被诉处罚决定是否具有事实和法律依据；三是本案处罚是否已过法定时效。

关于焦点问题一，本院认为 ，依据《中华人民共和国拍卖法》第一条等规定，该法立法目的在于规范拍卖行为，维护拍卖秩序，保护拍卖活动各方当事人的合法权益。拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。拍卖活动应当遵守有关法律、行政法规的规定，遵循公开、公平、公正、诚实信用的原则。因此，恶意串通行为本身即构成对拍卖交易秩序的危害。在行政监管执法实践中，市场监管部门对恶意串通竞买行为进行处罚，并不应以该行为实际上已经造成有形的、可量化的损害为前提，只要其收集的证据足以证明恶意串通行为确实存在，即可推定国家利益或他人合法权益所受损害已经发生。要求有权机关收集并计算拍卖当事人因个别竞买人的恶意串通行为而受到的实际损害数额，缺乏必要性、可操作性，亦违背执法实践。本案中，在案证据证明由于恶意串通竞买行为的存在，导致涉案土地使用权在此次拍卖中并未经过充分竞争，正常的竞拍价格亦未形成。因此，二审法院认为只要收集的证据足以证明恶意串通行为确实存在，即可推定国家利益或他人合法权益所受损害已经发生的理由，并无不当。

关于焦点问题二，本院认为 ，依据《中华人民共和国拍卖法》第六十五条规定，违反本法第三十七条的规定，竞买人之间、竞买人与拍卖人之间恶意串通，给他人造成损害的，拍卖无效，应当依法承担赔偿责任。《拍卖监督管理办法》第七条相关规定，竞买人之间相互约定一致压低拍卖应价、相互约定拍卖应价及相互约定买受人、相互约定排挤其他竞买人的行为，都可认定为恶意串通。《中华人民共和国拍卖法》《拍卖监督管理办法》中，均未对收取好处费这一具体情节作出规定。由此，是否收取好处费，并不影响恶意串通行为的认定。本案中，四川某某公司及其他竞买人的询问笔录等证据，可以证明四川某某公司在南塔化工地块国有建设用地使用权拍卖过程中，其与四川某创公司、陈某林共谋并约定，在拍卖中象征性举牌两次，拍卖后获取了四川某创公司、陈某林给予的好处费 400 万元，共同实施了恶意串通竞买行为，帮助四川某创公司、陈某林成功以略高于拍卖底价的低价竞得南塔化工地块国有建设用地使用权，造成损害国家土地使用权出让利益的后果。被诉处罚决定认为四川某某公司破坏公平竞争的竞买秩序，损害国家利益，该事实认定清楚，证据确实、充分，适用法律正确。因此，二审法院确认被诉处罚决定将 400 万元费用认定为恶意串通的好处费，并认可该决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，亦无不当。

关于焦点问题三，本院认为 ， 全国人大常委会法制工作委员会《关于提请明确对行政处罚追诉时效“二年未被发现”认定问题的函的研究意见》（法工委复字 [2004]27 号）载明：群众举报后被认定属实的，发现时效以举报时间为准。 本案中， 涉案违法行为确系四川省纪检委根据举报信提供的线索开展调查过程中予以发现，因此，涉案违法行为的发现时间应当以举报时间为准。四川某某公司的涉案违法行为发生于 2011 年 7 月，四川省纪检委接到举报时间为 2011 年 8 月，四川省纪检委接到举报后对四川某某公司的违法行为进行了调查并被认定属实，故四川某某公司违法行为的发现时效应当以举报时间为准，并未超过二年的追诉时效。

综上，原四川省工商局履行了立案、调查、听证等法定程序，对四川某某公司作出被诉处罚决定具有事实根据和法律依据，行政程序合法，并无不当。市场监管总局在收到四川某某公司的行政复议申请后，履行了复议职责，所作被诉复议决定合法。一审法院依法判决驳回四川某某公司的诉讼请求正确，二审法院予以维持，亦无不当。四川某某公司的再审申请依据不足，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定，依照《最高人民法院关于适用 中华人民共和国行政诉讼法 > 的解释》第一百一十六条第二款规定，裁定如下：

驳回四川省德阳市某某房地产有限公司的再审申请。

审 判 长 马宏玉

审 判 员 贾宇军

审 判 员 刘天毅

二〇二〇年九月二十九日

法官助理 张佳欣

书 记 员 魏 彬