饭店通过网络销售超过许可经营项目的凉菜，收入14元，罚款5万元，看法院判例

裁判要旨

海鼎香菜馆通过网络销售“酸辣蕨根粉”的行为系超过经营许可范围从事食品经营的行为，属于违反许可类行政审批事项，符合从重处罚情节。朝阳区市监局在对海鼎香菜馆的涉案违法事项进行查处的过程中，海鼎香菜馆配合调查、积极改正亦具有从轻处罚的情节，但涉案违法行为不符合减轻行政处罚的情形。朝阳区市监局对海鼎香菜馆处以罚款50100元的行政处罚，亦体现了对食品安全及食品经营行政许可监管秩序的维护，处罚幅度并无明显不当。

本案中，海鼎香菜馆通过网络销售的“酸辣蕨根粉”销售金额虽仅有14.38元，但其销售的“酸辣蕨根粉”属于冷食类食品制售，冷食类食品一般无需再加热，在常温或者低温状态下即可食用的食品，食品的安全性较热食类食品制售更为严格，超出经营许可范围制售的冷食类食品一旦不符合食品安全，将危害公众身体健康、危及公众生命安全，造成严重的社会危害后果。因此，朝阳区市监局结合违法行为的性质、情节及社会危害程度，在其处罚幅度范围内作出的罚款处罚并未违反过罚相当原则，一审法院不持异议。

裁判文书

北京市第三中级人民法院

行 政 判 决 书

（2021）京03行终150号

上诉人（一审原告）北京海鼎香菜馆，住所地北京市朝阳区。

法定代表人王兵，董事长。

委托代理人王冬旭,男，1969年12月27日出生，汉族，北京海鼎香菜馆法务,住北京市西城区。

被上诉人（一审被告）北京市朝阳区市场监督管理局，住所地北京市朝阳区霄云路霄云里1号。

负责人刘立新，局长。

委托代理人芦刚，男，北京市朝阳区市场监督管理局干部。

委托代理人李文星，北京市冠腾律师事务所律师。

上诉人北京海鼎香菜馆（以下简称海鼎香菜馆）不服被上诉人北京市朝阳区市场监督管理局（以下简称朝阳区市监局）行政处罚决定一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105行初341号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年2月1日公开开庭审理了本案，上诉人海鼎香菜馆的委托代理人王冬旭，被上诉人朝阳区市监局的委托代理人芦刚、李文星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

朝阳区市监局于2020年6月15日对海鼎香菜馆作出（京朝）市监食罚〔2020〕230396号《行政处罚决定书》（以下简称《处罚决定书》），认定海鼎香菜馆通过网络超过许可的经营项目范围从事食品经营的违法行为，违反了《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条第一款、《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第三十五条第一款的规定，依据《网络食品安全违法行为查处办法》第三十八条、《食品安全法》第一百二十二条第一款的规定，决定给予海鼎香菜馆没收违法所得14.38元、50100元罚款的行政处罚。

海鼎香菜馆不服，向一审法院提起行政诉讼。请求一审法院判决撤销朝阳区市监局作出的《处罚决定书》。

一审法院经审理认为，海鼎香菜馆要求撤销被诉《处罚决定书》的诉讼请求没有相应事实根据和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回海鼎香菜馆的诉讼请求。

海鼎香菜馆不服一审判决，向本院提起上诉。事实和理由：一、一审法院依据《北京市食品经营许可管理办法（试行）》第四十九条第（十八）项冷食类食品用语含义认定上诉人存在违法行为属于适用法律错误。后，一审法院又依据第（十九）项蔬果拼盘的用语含义认定上诉人销售酸辣蕨根粉超出经营许可是没有事实和法律依据的。上诉人销售的酸辣蕨根粉是野生蕨菜根茎为原料提炼出来的淀粉制作而成的粉丝食品。野生蕨菜本身就是蔬菜性质，《北京市食品经营许可管理办法（试行）》第四十九条第（十九）项规定中，对原料范围有等食材为原料的表述，在加工工艺上也有等工艺表述，也就意味着在不改变蔬果本质的前提下，任何蔬果类食材用各种工艺加工均可行。更没有明确禁止在蔬果本质没有改变的前提下禁止再加工销售，且现行规定也没有将豆腐、凉皮、熏干、土豆泥等类似蕨根粉的再加工食品进行品类规划，更没有将上述食品排除在蔬果拼盘之外的规定。二、一审法院依据《北京市食品经营许可管理办法（试行）》第四十九条第（十一）项的规定对上诉人销售预包装食品蕨根粉不予认定的理由毫无任何依据。众所周知，所谓的预包装食品包含很多种类，比如大米、速冻饺子、罐头、食盐、酱油、饮料、牛奶等等。一审法院认为预包装食品必须直接出售，不能做任何加工，否则就是违反上述规定。一审法院对预包装食品的这种认知存在重大误区，也可以说根本就不知道什么是预包装食品，对上述规定存在严重的理解错误，现行法律法规对预包装食品也没有必须直接销售的规定。三、一审判决违反最高人民法院关于同案同判的指导意见。一审中上诉人提交的证据5是北京市第一中级人民法院（2019）京01行终1189号行政判决书，其证明目的是假设朝阳区市监局能够举证证明上诉人使用经营范围许可的预包装蕨根粉，按照蔬果拼盘的用语含义，经过加工搅拌制作销售的酸辣蕨根粉，违反现行法律法规的证据，在上诉人销售所得仅14.38元的情形下，对上诉人处以50000元罚款，处罚幅度明显过度，违背法律规定的过罚相当原则。上述判例中，违法单位是在没有经营范围许可证的情形下（上诉人有），违法销售凉菜，违法所得27元（上诉人违法所得14.38元）。对比一审法院认定上诉人的违法行为，无论是在经营许可上，还是违法所得上，上述判例违法单位的违法行为都比上诉人严重。但经过北京市第一中级人民法院二审审理，依法做出改判，并在终审判决中将改判理由详细释明。但一审法院却认为该份判例与本案不具有关联性。本案的诉讼请求，是上诉人认为被上诉人认定事实不清，适用法律错误，对被上诉人的执法程序没有任何异议。但一审判决中用较大的篇幅去阐明被上诉人的执法程序，对上诉人的诉讼请求，在没有任何法律依据及事实的情形下，做出驳回上诉人的判决。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；本案一、二诉讼费由被上诉人承担。

本院认为，根据《食品安全法》及《网络食品安全违法行为查处办法》的规定，朝阳区市监局作为食品药品监督管理部门，负责其行政区域内的食品经营许可管理工作，具有对辖区内食品安全违法行为进行查处的法定职责。

根据《食品安全法》第三十五条第一款的规定，国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。第一百二十二条第一款规定，违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条第一款规定，入网食品生产经营者应当依法取得许可，入网食品生产者应当按照许可的类别范围销售食品，入网食品经营者应当按照许可的经营项目范围从事食品经营。法律、法规规定不需要取得食品生产经营许可的除外。第三十八条规定，违反本办法第十六条规定，入网食品生产经营者未依法取得食品经营许可的，或者入网食品生产者超过许可的类别范围销售食品、入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的，依照食品安全法第一百二十二条的规定处罚。本案中，海鼎香菜馆的《食品经营许可证》的经营项目为：热食类食品制售；冷食类食品制售，限蔬果拼盘；自制饮品制售，限普通饮品；预包装食品销售，含冷藏冷冻食品。《北京市食品经营许可管理办法（试行）》第四十九条第（十八）项规定，冷食类食品，指一般无需再加热，在常温或者低温状态下即可食用的食品，含熟食卤味、生食瓜果蔬菜、腌菜等。第四十九条第（十九）项规定，蔬果拼盘，指以蔬菜、瓜、果等食材为原料，经过切、拼、雕、刻、加调料、搅拌等工艺，制成的可即食食用的食品。海鼎香菜馆的经营许可范围包含冷食类食品制售，但仅限于蔬果拼盘。海鼎香菜馆制售的涉案“酸辣蕨根粉”并非以“蔬菜、瓜、果”等食材为原料，已超出了蔬果拼盘的经营许可范围，据此，海鼎香菜馆通过网络平台销售“酸辣蕨根粉”的行为属于超出许可的经营项目范围从事食品经营。朝阳区市监局认定对于该项违法事实的认定并无不当，本院予以确认。

《食品安全法》第一百二十二条第一款规定，违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。参照《北京市食品行政处罚裁量基准》第二百一十六条第（七）项的规定，违法行为属于违反许可类行政审批事项的，可以从重处罚。第二百一十八条第（四）项规定，当事人积极采取召回、改正等措施的，可以从轻处罚。第二百零九条第（三）项规定，当事人同时具有从重处罚与从轻或者减轻行政处罚情形的，应该结合案情综合裁量，但不得减轻行政处罚。本案中，海鼎香菜馆通过网络销售“酸辣蕨根粉”的行为系超过经营许可范围从事食品经营的行为，属于违反许可类行政审批事项，符合从重处罚情节。朝阳区市监局在对海鼎香菜馆的涉案违法事项进行查处的过程中，海鼎香菜馆配合调查、积极改正亦具有从轻处罚的情节，但涉案违法行为不符合减轻行政处罚的情形。朝阳区市监局对海鼎香菜馆处以罚款50100元的行政处罚，亦体现了对食品安全及食品经营行政许可监管秩序的维护，处罚幅度并无明显不当。案件查处过程中，朝阳区市监局履行了立案、调查、听取陈述和申辩、告知、作出处罚决定、送达文书等法定程序，处罚程序亦无不当。

综上所述，一审法院判决驳回海鼎香菜馆的诉讼请求并无不当，本院应予维持，海鼎香菜馆的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持一审判决。

二审案件受理费50元，由上诉人北京海鼎香菜馆负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　董　巍

审 判 员　　胡林强

审 判 员　　王　菲

二〇二一年二月五日

法官助理　　曹明洋

书 记 员　　刘琪蕊

(来源：行政诉讼案例)